​“索贿”是职务犯罪中的加重情节,但对“索贿”提几点疑问?

“索贿”是职务犯罪中的加重情节,但对“索贿”提几点疑问?

职务犯罪中受贿罪分为两种情形:

1、被动式的收取贿赂

2、主动性的收取贿赂

本文重点分析谈一谈“索贿”

1是如何认定索贿及现实中可能发生的情形,

2通过什么证据认定索贿,案件定性准确,证据充分,排除合理怀疑。

先谈谈如何认定索贿:

《最高法关于职务犯罪中司法解释》规定:贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

受贿数额在一万元以上不满三万元,具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

(一)多次索贿的;

(二)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;

(三)为他人谋取职务提拔、调整的。

贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

受贿数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第三款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

上述是关于受贿一般性规定。

1是如何认定索贿及现实中可能发生的情形,

在受贿的司法案件过程中,常常会有索贿人不会“主动承认”是索贿。

行贿人也并不会主动告知“自己是主动行贿的”,通常向监委进行不间断的心理暗示、引导称自己是被索取式,被迫行贿的。

之所以如此,是因为主动性的索贿处罚比被动性受贿的处罚更为严重。

辩护律师在办理职务受贿案件过程中,要通过大量的阅卷材料,仔细阅看,核对证据矛盾点,反复揣摩证据被制作过程,全面了解案情,对客观性补充性证据进行调取,开展论证和反复推理,在最大程度上降低“索贿”带来的不利量刑加重影响。下面我将“索贿”案件办理过程中产生的几点思考和意见,简单阐述一下。

1、国家工作人员与张三认识近半年,国家工作人员第一次向张三主张索要10万元,但张三实质上并无任何请求领导帮助的意思,也就是说国家工作人员索要时,张三是要拒绝的,那么此时,国家工作人员开口索要钱财,属于索贿吗?

笔者认为,刑法规定索贿的量刑要重于普通受贿,其法律概念是“索贿”必须达到“向其索要并取得”才符合“索贿”的加重情节,否则,部分案件中的索贿只是张口要并未取得,最终适用加重刑罚,会导致与普通受贿承诺行为一致,但两者量刑却存在高低之分。严重违背罪责刑相一致的原则,罪与罚不能相适应的情形出现,同时会出现违反罪刑法定原则。

2、国家工作人员与张三认识近半年,但张三公司各类项目都受到国家工作人员的审批,否则张三公司难以运作。而此时国家工作人员向张三主动索要10万元,张三基于公司生存问题,不得已或者受到了心理的强制作用,答应对方给与10万元。那么此时,国家工作人员便符合上述“索贿”的评断标准。

上述例子表明,“索贿”的主要特征是具有行贿者迫不得已,或者很强烈的心理强制作用发挥效应。并且“索贿”中行贿者具有不情愿,虽然达不到被勒索、威胁的程度,但是有种“行贿者身不由己的感觉”

阶段总结:“索贿”的事情一旦败露,索贿者会将其责任推给行贿者,称其自己是被动性受贿,而非“索贿”,极端例子反过来看,在普通受贿案件中,“行贿者为减轻自己的刑罚责任,会将责任推给另一方,称其自己是被胁迫索贿的,”

那么事实真相究竟为何?需要通过大量的证据来揭示。。

作为“索贿”被告的一方在其口供中受到了“油工”的情形,而证人证言等相关材料中也必然会出现与之相反的说辞。

此类言辞证据其采信度非常不稳定,也不具有真实性。通过逻辑中矛盾律来推理,肯定有一方说的话是真的,另一方说的话是假的。也就是说辩护律师在法庭质证过程中,辩护律师认为说假话的一方描述事实中,肯定有漏洞或者时间、地点、人物、交流事项、事物分解必然有矛盾之处。需要通过交叉询问的方式,将对方进行询问,直至将矛盾和谎言暴露在庭审之中,每个案件情况事实不同,那么发问的技巧也有所不同。

换言之,职务犯罪中大量的言辞证据存在虚假事实,而揭露虚假事实的解决思路,就是熟练掌握案卷材料核心内容,通过对真相事实的揭露和发问技巧,反映虚假事实,让其无法自圆其说。“撒一个谎,需要通过一百个谎来圆它”。

2、通过什么证据认定索贿,案件定性准确,证据充分,排除合理怀疑。

“索贿”的证据必须事实清楚,证据充分,排除合理怀疑。

也就是说“索贿的事实”必须有证据证明。

检方承担着犯罪事实清楚,证据充分的举证责任,一旦辩护方发现“索贿的事实”存在虚假、不充分、有其他可能性,那么就可以利用庭审会议的程序辩护方式,合理利用证据规则,提出有利的线索材料,对有缺陷的证据要求检方予以补正。

“索贿事实的情节证据”必须是众多间接证据之间能够相互印证或者直接证据能够证明,并且排除案件其他可能性的标准。

比如说:有行贿人的证言和受贿者供述自身索贿的事实,这些证据基本上就可能排除合理怀疑。

如果说,受贿者只是要求行贿者将“几十箱白酒拉到某某仓库,行贿者也实际将白酒拉到某某仓库”仅有此案件的证言和供述,而没有其他间接证据能够证明“该仓库系受贿者直接或间接掌控的证据”然无法达到上述定罪标准。

接着,笔者分析一下,行贿者在公安阶段以证言的方式制作笔录时,会存在着“避重就轻,趋利避害”的心理。未将案件事实进行如实描述,此时公安机关人员同样也需要对该行贿者的背景信息进行为期几天的调查,通过常识或者逻辑的方式来发现和决策案件承办走势。第一,行贿者会掩盖、粉墨行贿行为的合法化、合理化。因此,言辞证据可信度较低。第二,众口一词,墙倒众人推,在趋利避害的心理促成下,众多行贿者会将所有案件重要事实全部推给受贿者,让其背负加重责任。但现实中,5人以上对同一时间、同一地点、同一件发生的事情,其看法和说辞会有极大的出入,如果上述5人行贿者众口一词,作为辩护律师一定要大胆质疑,当辩护律师看第一遍案卷材料时,肯定会得出一个结论便是:要么证言是真的,要么全是假的。但若仔细花上1天时间研究该证据材料,便可以从上述5人的描述中发现语言表达的漏洞及逻辑混乱的错误点来,也许有的老律师执业经验丰富,职业敏感性较强,有时只需2遍即可发现问题。

辩护律师同样也可以在检方提交的证据当中,或者一些间接证据发现问题,以此来推翻或否定“索贿的动机”。并且也可以在行贿者与受贿者之间存在的交易模式,商业运作模式,利益运输模式、利润分配细节中发现以及推翻“索贿事实”,从而辩护达到成“普通受贿”。

对于受贿者,加重量刑刑期,便降低一档,刑事责任也会减轻很多。

以上便是,笔者对“索贿”案件承办过程中的一些思考及认识,不足之处,欢迎多多交流指正。

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